Het gebruik van algemene voorwaarden bij de handel in software

In dit artikel wordt de betekenis die het gebruik van algemene voorwaarden kan hebben voor de partijen die betrokken zijn bij de handel in software, besproken. Begonnen wordt met een korte introductie op de functie en toepasbaarheid van algemene voorwaarden. Vervolgens wordt aan de hand van een vergelijking van een tweetal sets algemene voorwaarden bestudeerd welke betekenis het gebruik ervan kan hebben voor de softwareleverancier en zijn afnemer. In de slotparagraaf van het artikel wordt ingegaan op de rol die de IT-notaris kan hebben bij de omgang met algemene voorwaarden.
In het artikel wordt ervan uit gegaan dat de besproken voorwaarden worden gebruikt bij business to business en/of business to government contracteren. De bespreking ziet daarbij op algemene voorwaarden die worden gebruikt bij het verhandelen van software conform het traditionele licentiemodel.
Algemene voorwaarden
Algemene voorwaarden moeten worden gezien als algemene uitgangspunten die een partij hanteert bij contracteren. De algemene voorwaarden zijn daarmee bedoeld om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen, zoals ook wordt aangegeven in artikel 6:231 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Algemene voorwaarden moeten daarmee worden beschouwd als het raamwerk waarbinnen een partij contracteert.
Bedingen die zien op de kern van het onderwerp van een overeenkomst (zoals de kostprijs exclusief btw), maken geen deel uit van de algemene voorwaarden. Algemene voorwaarden zijn slechts geldig wanneer zij conform de wettelijke voorschriften worden gebruikt. Zo moet een contractspartij haar algemene voorwaarden van toepassing verklaren, en moeten de voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand worden gesteld. Wanneer men niet akkoord gaat met de algemene voorwaarden van de wederpartij, moeten deze uitdrukkelijk van de hand worden gewezen.
Wanneer partijen in het deel van de overeenkomst dat de kernbedingen bevat, afspraken hebben gemaakt die in strijd zijn met de van toepassing zijnde algemene voorwaarden, gaan die afspraken voor. Ondanks de voorschriften, ontstaat er niet zelden onenigheid over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden.
 
Bij de handel in software wordt ook veelvuldig gebruik gemaakt van algemene voorwaarden. Daarbij kan worden gedacht aan een overeenkomst dat ziet op de ontwikkeling van software ten behoeve van een contractspartij (maatwerk), maar ook aan slechts de levering van reeds geschreven (standaard)programmatuur. Hoewel de voorwaarden niet zien op de kern van een overeenkomst, zijn ze wel bepalend voor de verhouding tussen en de rechtspositie van de bij de handel in software betrokken contractspartijen. De effecten van de algemene voorwaarden zijn namelijk vaak slechts gunstig ten behoeve van degene die ze gebruikt. Hierdoor kan een onevenwichtige situatie ontstaan: de softwareleverancier en de afnemer hebben immers verschillende belangen.
Algemene voorwaarden bij de handel in software: ICT~Office leveringsvoorwaarden en de ARBIT-voorwaarden van de Rijksoverheid
In Nederland zijn er twee veelgebruikte en ook veelbesproken sets van algemene voorwaarden die worden gehanteerd bij de handel in software. Dat betreft allereerst de ICT~Office voorwaarden, welke veelvuldig door bedrijven die actief zijn in de automatiseringsbranche worden gebruikt. De voorwaarden zijn neergelegd in één basismodule en zestien, op specifieke automatiseringscontracten afgestemde, submodules. De modules die van belang zijn bij deze analyse zijn de algemene module en de eerste vier submodules, welke allen zien op de handel in software.
De voorwaarden zijn vooral gunstig ten behoeve van de softwareleverancier. De ARBIT-voorwaarden daarentegen, bevatten met name bepalingen die de belangen van degene die software afneemt dienen. Deze Algemene Rijksvoorwaarden Bij IT-overeenkomsten zijn opgesteld onder coŲrdinatie van het Ministerie van Binnenlandse Zaken, en worden door overheidsorganisaties gebruikt bij de inkoop van IT. De ARBIT-voorwaarden bevatten algemene en bijzondere bepalingen. De laatste categorie bepalingen heeft betrekking op specifieke IT-overeenkomsten, waaronder de levering van standaard- en de levering van maatwerkprogrammatuur.
Vergelijkende bespreking ICT~Office- en ARBIT-voorwaarden: kwaliteit en garanties
Om te laten zien welke betekenis algemene voorwaarden hebben voor bij de handel in software betrokken partijen, wordt een aantal belangrijke onderwerpen waar de ICT~Office- en de ARBIT-voorwaarden iets over bepalen, besproken. Een van die onderwerpen is de kwaliteit van de software die door de leverancier geleverd moet worden. De afnemer kan die kwaliteit controleren door een acceptatietest uit te (laten) voeren alvorens de software definitief in gebruik te nemen.
Bij een acceptatietest controleert de afnemer de software onder andere op fouten. In de ARBIT-voorwaarden is (impliciet) neergelegd dat de afnemer recht heeft op het afnemen van een dergelijke acceptatietest. In de ICT~Office voorwaarden is daarentegen bepaald dat hij dat recht in beginsel niet heeft. Dat is slechts anders wanneer er door softwareleverancier en de afnemer schriftelijke afspraken zijn gemaakt omtrent dit onderwerp.
 
Belangrijk voor de waarborging van kwaliteit zijn ook de bepalingen die zien op de wijze waarop de leverancier moet omgaan met de fouten en/of gebreken die de door hem geleverde software bevat. Bepalend daarvoor is met name de definitie die wordt gehanteerd om een fout of gebrek als zodanig te kwalificeren. In de ARBIT-voorwaarden is bepaald dat elke storing of elk mankement waardoor de afnemer de software niet meer geschikt is voor het door de afnemer kenbaar gemaakte beoogde gebruik van de software, moet worden aangemerkt als gebrek.
De invulling van de term wordt dus grotendeels bepaald door de zienswijze van de afnemer wanneer de ARBIT-voorwaarden van toepassing zijn. In de ICT~Office voorwaarden is echter bepaald dat een fout een mankement betreft waardoor de software substantieel niet meer voldoet aan de door de leverancier schriftelijk opgegeven functionele of technische specificaties.
 
In de ARBIT-voorwaarden is opgenomen dat de leverancier tot een jaar na de acceptatie van de programmatuur gebreken op aangeven van de afnemer moet herstellen. Daarnaast is de leverancier verplicht om de software gedurende vijf jaar na acceptatie te onderhouden. Conform de ICT~Office voorwaarden echter, kan de leverancier slechts worden verplicht tot het herstellen van fouten die binnen drie maanden na levering, dan wel binnen drie maanden na acceptatie van de software aan het licht zijn gekomen en door de afnemer schriftelijk zijn gemeld. Dit is slechts anders wanneer er tussen de leverancier en de afnemer een onderhoudsovereenkomst is afgesloten.
 
Van belang voor de waarborging van de kwaliteit van de software zijn ten slotte de garanties die de leverancier afgeeft. In zowel de ICT~Office- als de ARBIT-voorwaarden zijn bepalingen opgenomen die zien op dit onderwerp. In de ICT~Office voorwaarden is neergelegd dat de leverancier er niet voor hoeft in te staan dat de geleverde software geschikt is voor het door de afnemer beoogde gebruik ervan. Hij verplicht zichzelf daarbij slechts om zich er voor in te spannen dat fouten in de software binnen redelijke termijn worden opgelost. De ARBIT-voorwaarden eisen dat gebreken tot een jaar na levering van de software onverwijld worden hersteld, zodat deze kan gebruikt worden voor de doelen die de afnemer richting de leverancier kenbaar heeft gemaakt.
Vergelijkende bespreking ICT~Office- en ARBIT-voorwaarden: aansprakelijkheid voor schade
Als gevolg van een fout of gebrek in de software of andere op de leverancier terug te voeren oorzaken kan schade ontstaan bij de afnemer. Het is beginsel mogelijk om de leverancier voor fouten in de software aansprakelijk te stellen, en zo de schade op hem te verhalen. Algemene voorwaarden worden echter veelvuldig gebruikt om de verdeling van aansprakelijkheid te regelen. Dat is in de ICT~office- en in de ARBIT-voorwaarden niet anders.
Allereerst zijn bepalingen opgenomen waarmee bepaalde categorieŽn aansprakelijkheden worden uitgesloten of juist aanvullend worden geregeld. De ICT~office voorwaarden stellen dat de afnemer de leverancier vrijwaart voor alle vormen van productaansprakelijkheid. Op grond van de ARBIT-voorwaarden echter, krijgt de afnemer de mogelijkheid om de leverancier aansprakelijk te stellen voor in beginsel elke schade die het gevolg is van een gebrek in de prestatie die laatstgenoemde moet leveren. In de algemene voorwaarden kan voorts iets worden bepaald omtrent de hoogte van het bedrag dat kan worden verhaald. In de ICT~Office voorwaarden is bepaald dat de hoogte van dit bedrag maximaal in de aan de aanschaf van de software ten grondslag liggende overeenkomst bedongen prijs. In de ARBIT-voorwaarden is bepaald dat het verhaalbare schadebedrag onder omstandigheden kan oplopen tot viermaal de hoogte de bedongen prijs.
Vergelijkende bespreking ICT~Office- en ARBIT-voorwaarden: privacy en verwerking persoonsgegevens
Bij het ontwikkelen en installeren van software kan het nodig zijn dat de leverancier persoonsgegevens die betrekking hebben op medewerkers van de afnemer verwerkt. Op dergelijke verwerking is de Wet bescherming persoonsgegevens van toepassing, waarin aan die handeling voorwaarden worden verbonden. Wanneer de gegevensverwerking niet overeenstemt met de Wbp, kan degene die hiervoor verantwoordelijk is voor de schade die hieruit ontstaat aansprakelijk worden gesteld door degene op wie de persoonsgegevens betrekking hebben. Dat geldt echter ook voor degene die de gegevens in opdracht van de verantwoordelijke verwerkt. Niet zelden is de softwareleverancier aan te merken als een dergelijke persoon.
De ICT~Office voorwaarden schrijven voor dat de afnemer de leverancier in een dergelijke situatie vrijwaart van aansprakelijkheid. De ARBIT-voorwaarden schrijven voor dat de leverancier deze aansprakelijkheid zelf moet beantwoorden. De leverancier wordt onder andere verplicht tot het treffen van beveiligingsmaatregelen die een passend beveiligingsniveau garanderen. In de ICT~office voorwaarden is bepaald dat een dergelijke verplichting afzonderlijk schriftelijk overeen moet worden gekomen, en het beveiligingsniveau - wanneer partijen daarover geen nadere afspraken hebben gemaakt - onder de omstandigheden niet onredelijk is.
Vergelijkende bespreking ICT~Office- en ARBIT-voorwaarden: intellectueel eigendom
Op software rusten rechten van intellectuele eigendom, waaronder een auteursrecht dat in gewoonlijk toekomt aan de leverancier omdat deze de programmatuur heeft geschreven. Het is dan ook niet verwonderlijk dat zowel de ICT~Office- als de ARBIT-voorwaarden bepalingen bevatten die regelen hoe er moet worden omgegaan met intellectueel eigendom. In de ARBIT-voorwaarden is bijvoorbeeld vastgelegd dat het intellectueel eigendomsrecht op de software in beginsel moet worden overgedragen aan de afnemer, wanneer de programmatuur voor hem op maat is gemaakt.
De ICT~Office voorwaarden bepalen (impliciet) dat dat recht - ook wanneer het maatwerk software betreft - toekomt aan de leverancier. Dat is alleen anders wanneer zulks schriftelijk overeen wordt gekomen. Zelfs in dat geval behoudt de leverancier bij toepassing van de ICT~Office voorwaarden onder andere het recht om ten behoeve van een derde programmatuur te maken met soortgelijke functionaliteit. De leverancier mag daarbij ook gebruik maken van bijvoorbeeld de onderdelen die ten grondslag liggen aan de aan de software waarvan de daarop rustende intellectueel eigendomsrechten zijn overgedragen aan de afnemer.
 
De afnemer krijgt in beginsel niet de beschikking over de broncode, ook niet wanneer het maatwerksoftware betreft, zo is neergelegd in de ICT~Office voorwaarden. Ook daarover moeten aparte (schriftelijke) afspraken worden gemaakt. In de ARBIT-voorwaarden is de overdracht van de broncode van de software aan de afnemer niet expliciet geregeld. Het in dit verband relevante artikel 8 regelt alleen de overdracht van de intellectueel eigendomsrechten die op de programmatuur rusten. In de toelichting op dit artikel echter, wordt als voordeel van de overdracht van de intellectueel eigendomsrechten genoemd dat men voor het onderhouden van de software is niet meer is aangewezen op de leverancier, omdat deze op dat moment niet meer als enige de broncode bezit. Klaarblijkelijk is het standpunt van de opstellers van de ARBIT-voorwaarden dat onder de overdracht van de IE-rechten op de software impliciet de overdracht van de broncode moet worden geschaard. Het was wellicht beter geweest om de broncodeoverdracht expliciet te regelen, zoals dat in de ICT~Officevoorwaarden wel is gedaan.
Rol IT-notaris
Uit de hierboven gemaakte vergelijking van de ICT~Office- en de ARBIT-voorwaarden blijkt dat algemene voorwaarden de rechtsverhouding tussen de softwareleverancier en zijn afnemer voor een belangrijk deel kunnen bepalen. Het is dan ook verstandig om de door de wederpartij van toepassing verklaarde algemene voorwaarden grondig te bestuderen alvorens de overeenkomst definitief wordt afgesloten. Dat geldt niet alleen voor de afnemer, maar ook voor de leverancier. De IT-notaris kan hierbij ondersteuning bieden en hieromtrent advies geven.
In de praktijk komt het nogal eens voor dat de (kleinere) softwareleverancier geen eigen algemene voorwaarden hanteert, waardoor hij in tamelijk vergaande mate voor de schade die ontstaat bij het gebruik van de software aansprakelijk kan worden gesteld. Wanneer de overeenkomst geen aansprakelijkheidsverdeling kent, is namelijk het wettelijke systeem van toepassing. De IT-notaris kan helpen bij het voorkomen van deze situatie door in samenwerking met de leverancier goede algemene voorwaarden op te stellen.
 
Voor leveranciers die contracteren met overheidsorganisaties die de ARBIT-voorwaarden hanteren, is het ten slotte van belang om te weten dat deze overheidsorganisaties mogelijk aanspraak kunnen maken op een adequate software escrowregeling. In samenwerking met de IT-notaris kan een dergelijke escrowregeling worden opgezet.