In steeds meer gerechtelijke procedures worden ter ondersteuning van gedane beweringen elektronische (digitaal opgeslagen) gegevens als bewijs aan de rechter voorgelegd. De unieke eigenschappen van dergelijke gegevens kunnen een risico vormen voor de daadwerkelijke bewijskracht die zij hebben. In dit artikel wordt een aantal van die risico's besproken en uiteengezet hoe met die risico's om kan worden gegaan.

Het gaat in deze bespreking voornamelijk om de bewijskracht van de gegevens in een civielrechtelijke procedure. Allereerst wordt hiertoe het (toegenomen) belang van elektronisch bewijs aangetoond. Vervolgens wordt er aandacht besteed aan de toelaatbaarheid van elektronisch bewijs in de procedure en aan de wijze waarop de Nederlandse rechter dergelijk bewijs waardeert.

Daarna worden enkele woorden gewijd aan de geschiktheid van elektronische gegevens als bewijs. Aansluitend wordt ingegaan op de rol die zowel de wetgever als private partijen (kunnen) spelen bij het waarborgen van een zo groot mogelijke bewijskracht van die gegevens. Ten slotte wordt bondig besproken welke functie de notaris in dit geheel kan hebben.

Door de toename van de informatisering van de maatschappij verloopt steeds meer handelsverkeer elektronisch. Overeenkomsten worden elektronisch en op afstand afgesloten tussen ondernemingen en burgers en tussen organisaties onderling. Ook verloopt het voldoen van een afgesproken betaling vaak via de elektronische weg. Dat laatste geldt tevens voor de communicatie met overheidsorganisaties. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk om een elektronisch bezwaarschrift in te dienen tegen een door een bestuursorgaan genomen besluit.

In veel gevallen verlopen deze handelingen zonder problemen. Ook in een elektronische omgeving echter kan er onenigheid ontstaan tussen twee partijen. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de ene partij beweert dat er een overeenkomst tot stand is gekomen omdat hij een aanbod per e-mail heeft geaccepteerd terwijl de wederpartij stelt deze e-mail nooit te hebben ontvangen. Of dat er een discussie ontstaat over het al dan niet van toepassing zijn van op een website gepubliceerde algemene voorwaarden.

De onenigheid tussen partijen kan leiden tot de voorlegging van het geschil aan de rechter. Laatstgenoemde zal zich daarover dan een oordeel moeten vormen. Op dit moment komt het belang van het bewijs aan het licht. Bewijsmiddelen dienen immers om duidelijkheid te geven over de waarheid van hetgeen door partijen wordt gesteld. De partij die zijn stellingen het beste kan onderbouwen met bewijs is vaak in het voordeel. Daarbij is belangrijk dat de bewijsmiddelen een sterke bewijskracht hebben.

Hoe meer bewijskracht een bewijsmiddel heeft, hoe beter dat middel immers kan dienen ter overtuiging van de rechter. Het belang van verzamelen en behouden van bewijs met het oog op het verkrijgen van een zo sterk mogelijke bewijspositie kan dus eminent zijn.

In de civielrechtelijke procedure dient bewijs er dus toe om een rechter een redelijke mate van zekerheid te verschaffen omtrent de door partijen gestelde feiten. Een bewijsmiddel dient dus ter overtuiging van de rechter. Het is daarom belangrijk om vast te stellen of elektronische gegevens als bewijsmiddel kunnen worden aangemerkt. In het Nederlandse (civiele) bewijsrecht geldt de zogenaamde vrije bewijsleer. Deze leer houdt in dat in beginsel al hetgeen de partijen in een procedure als bewijs aandragen ook daadwerkelijk als bewijs kan dienen. Met de vrije bewijsleer in de hand kan men concluderen dat elektronische gegevens als bewijs kunnen dienen in een civiele procedure.

De rechter is op grond van de vrije bewijsleer vrij om de (al dan niet elektronische) bewijsmiddelen te waarderen. Hierdoor varieert de bewijskracht van de door partijen aangereikte bewijsmiddelen. Zo kunnen stukken die onder bepaalde omstandigheden of conform bepaalde (wettelijke) voorschriften tot stand zijn gekomen door de rechter overtuigender of zelfs dwingende bewijskracht worden toegekend.

Belangrijk is bij dit alles wel dat de rechter lijdelijk is. Deze lijdelijkheid houdt in dat de rechter niet uit zichzelf bewijs vergaard, maar afhankelijk is van hetgeen hem door partijen als bewijsmiddel wordt aangereikt. De partijen in de procedure kunnen daarom in een bepaalde mate meebeslissen over de waarde van een bewijsstuk. Zo kunnen zij in beginsel (buiten de rechter om) zelfstandig besluiten of gezamenlijk overeenkomen dat bepaalde middelen wel of juist niet als bewijs (kunnen) worden gebruikt in een procedure.

Het gevolg van de vrije bewijsleer is dat het niet goed mogelijk is om algemene richtlijnen te geven voor de waardering van een bepaald bewijsmiddel. Dit geldt ook wanneer het om elektronische bewijsmiddelen gaat. Echte duidelijkheid is slechts te geven wanneer het bewijsmiddel dwingende bewijskracht is toegekend. Een voorbeeld hiervan is de authentieke akte. Deze akte moet voldoen aan enkele wettelijke voorschriften. Zo moet zij worden getekend in het bijzijn van een notaris. Haar dwingende bewijskracht betekent dat de rechter ervan moet uitgaan dat de in de akte opgenomen verklaringen daadwerkelijk over en weer tussen partijen zijn geuit en begrepen.

Elektronisch bewijs bestaat uit elektronische (met andere woorden digitale) gegevens, dus gegevens die zijn vastgelegd op een digitale drager. Anders dan gegevens die met behulp van traditionele opslagmedia zoals papier worden bewaard zijn digitale gegevens vatbaarder voor de aantasting van zowel de integriteit als de authenticiteit ervan. Met de integriteit van de gegevens wordt gedoeld op de volledigheid en juistheid van de inhoud. De authenticiteit van de gegevens duidt op de mate waarmee de identiteit van de opsteller en/of verzender ervan met zekerheid is vast te stellen.

Aan de hand van een voorbeeld kan de invloed die deze eigenschappen van digitale gegevens hebben zichtbaar worden gemaakt. Stel dat twee partijen zaken doen via e-mail. Een overeenkomst komt tussen hen tot stand wanneer een door de ene partij gedaan aanbod wordt aanvaard door de ander. Stel vervolgens dat de partij die het aanbod doet per e-mail daarvan een aanvaarding ontvangt. In theorie is dan een overeenkomst ontstaan. Maar wat nu als de andere partij beweert het e-mailbericht met de aanvaarding nooit te hebben verstuurd, maar juist het aanbod heeft afgewezen?

De ontvanger zal dan in beginsel moeten bewijzen dat het e-mailbericht met de aanvaarding van het aanbod daadwerkelijk door de wederpartij is verstuurd, en dat daarmee een overeenkomst tot stand is gekomen. Probleem is echter allereerst dat hij, omdat de communicatie op afstand via internet is verlopen, niet goed kan aantonen welke identiteit de verzender van zijn bericht heeft. Het bericht kan namelijk ook door een derde zijn verstuurd. Er is dan sprake van aantasting van de authenticiteit van het bericht.

Daarnaast kan het zo zijn dat het bericht met de afwijzing door een derde is onderschept en gewijzigd. Op dat moment is de integriteit van het bericht beschadigd geraakt. Nu bekend is dat er van alles kan hebben plaatsgevonden met betrekking tot de herkomst en de inhoud van het e-mailbericht met de aanvaarding van het aanbod zal dit e-mailbericht geen krachtig middel zijn om aan te tonen dat er een overeenkomst tot stand is gekomen.

Naast e-mailberichten kunnen ook andere elektronische gegevens worden aangewend als bewijsmiddel. Het kan bijvoorbeeld gaan om websites, logboeken, met elektronische handtekeningen ondertekende documenten, chatsessies, elektronische administratie en foto- en videobestanden in allerlei formaten. De gegevens kunnen in de originele vorm of een kopie worden ingediend. Denk in dat laatste geval aan een bestand met een schermkopie (printscreen) op een usb-stick of een uitgeprinte e-mail. Wanneer digitale gegevens een kopie zijn kan het zo zijn dat er (nog) minder zekerheid bestaat over de integriteit en authenticiteit ervan.

Met het toegenomen gebruik van elektronische gegevens als bewijs is het nodig dat de risico's op het gebied van integriteit en authenticiteit worden ingeperkt. Onder andere onze wetgever heeft dat willen stimuleren. Een belangrijk voorbeeld hiervan is de regeling omtrent de elektronische handtekening, welke is neergelegd in het Burgerlijk Wetboek. Een elektronische handtekening die aan bepaalde voorwaarden voldoet wordt vermoed voldoende betrouwbaar te zijn. Dit betekent dat de documenten die met een dergelijke handtekening zijn getekend in beginsel als integer en authentiek moeten worden beschouwd. Dergelijke documenten hebben daarom een grotere bewijskracht.

De wetgever heeft daarnaast ook enkele regels gegeven die het elektronisch sluiten van overeenkomsten met meer waarborgen omkleden. Zo kan gedacht worden aan de mogelijkheid dat een elektronisch ondertekend contract wordt gelijkgesteld met een papieren akte. Ook is het elektronisch communiceren met overheidsorganen door de wetgever gereguleerd. Wie een digitaal bezwaarschrift wil indienen moet zich houden aan de hiervoor in de Algemene wet bestuursrecht neergelegde bepalingen. En wie een elektronische administratie voert, moet ervoor zorgen dat de belastingdienst deze met zekerheid kan controleren.

Private partijen kunnen daarnaast ook zelf een rol spelen bij het creëren van voorwaarden die de bewijskracht van digitale gegevens bevorderen. Zo kunnen zij het bewaren van gegevens op die bevordering inrichten. Hierbij kan het zo zijn dat van bepaalde gegevens wordt geregistreerd wie wanneer deze heeft aangemaakt of gewijzigd heeft. Ook is het raadzaam dat zij nadenken over de manieren waarop de toegang tot de gegevens is afgeschermd. Hierbij kan worden gedacht aan het beveiligen van de gegevens, bijvoorbeeld door encryptie.

Het kan verder zo zijn dat er back-ups moeten worden gemaakt van de gegevens. Daarbij kan het de voorkeur verdienen dat de gegevens worden ondergebracht bij een onafhankelijke derde. Datzelfde geldt wanneer meerdere partijen van de gegevens afhankelijk zijn. Een dergelijke onafhankelijke vertrouwenspersoon wordt in de IT-wereld ook wel Trusted Third Party (TTP) genoemd. Private partijen kunnen daarbij ook onderling afspraken maken over de bewijskracht van een bepaalde elektronische communicatie- of bewaarmethode en het hanteren van bepaalde technische voorwaarden daarbij verplichten. Deze bewijsovereenkomsten bieden rechtszekerheid en kunnen geschillen voorkomen.

Opmerking verdient andermaal dat de rechter degene is die uiteindelijk de waarde van het bewijs moet bepalen. Het moment waarop het bewijs daadwerkelijk wordt gebruikt is namelijk de juridische procedure. Hierdoor kunnen de risico's van de eigenschappen van elektronische gegevens enigszins theoretisch worden. Uit jurisprudentie blijkt bijvoorbeeld dat de rechter nog wel eens praktisch wil omgaan met de bewijskracht van e-mailberichten. In het gros van de gevallen immers komt een e-mailbericht inhoudelijk correct over en blijkt de identiteit van de verzender te kloppen. De aantasting van de integriteit en authenticiteit van elektronische gegevens is met andere woorden in de praktijk niet aan de orde van de dag. De rechter kan hiermee rekening houden.

De IT-notaris speelt van oudsher een belangrijke rol bij het construeren en conserveren van bewijs. Dat blijkt onder andere uit de bijzondere positie die hij heeft bij het opstellen en passeren van akten. Ook in een elektronische omgeving kan de notaris deze rol uitvoeren. Zo kan hij met zijn onafhankelijke positie bijvoorbeeld goed fungeren als consultant bij het bewaren van digitale gegevens. Hij geeft aanwijzingen bij het inrichten van het gegevensbeleid waarmee hij er onder andere voor zorgt dat de gegevens zo worden bewaard dat de maximale bewijskracht van die gegevens wordt bewerkstelligd en wordt behouden.

Dankzij zijn juridische achtergrond weet de IT-notaris goed in te schatten welke bewijswaardering er in een eventuele rechterlijke procedure aan de gegevens wordt toegekend. Hij beschikt uiteraard eveneens over de technische kennis die nodig is voor het geven van een gedegen advies.

Naast het feit dat de notaris kan adviseren over het intern bewaren van elektronische data kan hij ook als Trusted Third Party een back-up van belangrijke gegevens in bewaring nemen. Ten slotte heeft de IT-notaris de kennis in huis die nodig is om te kunnen adviseren bij het opstellen van bewijsovereenkomsten. Uiteraard wordt bij dit alles door hem rekening gehouden met de vigerende regelgeving.

Vindplaats: http://dare.ubvu.vu.nl/bitstream/1871/15945/1/dissertation.pdf

 

 

Er is uiterste zorg besteed aan het zo actueel, correct en compleet mogelijk maken en houden van de inhoud van dit artikel. Het is echter mogelijk dat de inhoud van de documenten verouderd, incompleet en/of incorrect is door wijzigingen in wet- en regelgeving, ontwikkelingen in hard- en software en/of voortschrijdend inzicht. Aan de inhoud van dit document kunnen dan ook geen rechten worden ontleend. De auteurs kunnen niet aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen van het gebruik, op welke wijze dan ook, van de in dit artikel aangeboden informatie.

---